私募基金管理人如何应对异常经营？
作者：王曦
私募基金管理人持续合规运营始终是私募基金管理人监管重点，国务院《私募投资基金监督管理条例》也将管理人持续合规作为一项基础性规定。随着私募基金行业出清和私募基金管理人“扶优限劣”进程的推进，中国证券投资基金业协会（“协会”）先后发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》（“《公告》”）、《关于进一步规范异常经营专项法律意见书出具行为的通知 》、《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（“《通知》”）等规定，明确私募基金管理人异常经营的情形、提交专项法律意见书要求，以及其他异常经营情形下的自律管理要求。
结合我们接受委托出具异常经营专项法律意见书的、协助终结异常经营核查程序的相关经验，本文就私募基金管理人的应对方式、法律意见书核查内容和注意事项等进行总结，供各位参考。
一、异常经营情形
根据《公告》和《通知》，协会从有无重大经营风险、有无持续展业能力、有无监管部门认为不能持续符合登记备案条件的情形等方面，对经营异常情形进行了列举。
（一）按照《公告》规定，存在严重违法违规和违反自律规则相关规定的情形，出现重大经营风险，具体包括私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形，可能影响私募基金管理人持续符合登记规定：
（1）被公安、检察、监察机关立案调查的；
（2）被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；
（3）被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；
（4）拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；
（5）因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的；
（6）多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；
（7）经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；
（8）其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。
（二）根据《关于加强私募基金信息报送自律管理与优化行业服务的通知》（中基协字〔2021〕107号）被列入信息报送异常机构，且超过12个月仍未完成整改的情形。
（三）截至《通知》发布之日，仍未在资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”）选择机构类型的情形。
（四）其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）无在管私募基金的情形。
（五）除第（四）类情形外，在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金的情形。
（六）被金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定为不能持续符合登记备案条件，或被认定为经营异常，且建议协会启动自律处置程序的情形。
（七）法律法规和协会自律规则规定的其他不能持续符合登记备案条件的情形。
该等情形中，因信息报送异常且未在限期内完成整改是较为常见也是容易“踩雷”的情形。
二、异常经营专项法律意见书业务中的核查注意事项
异常经营法律意见书核查不同于管理人新登记法律意见书核查。因为涉及对管理人的历史情况，包括历史基金和在管基金产品的募集运作合规性进行核查，以及对管理人的自身财务状况的详细核查，工作复杂程度更高。而在管理人登记法律意见书中，由于大多数管理人往往为新设初期，因此较少涉及产品和管理人财务方面的核查工作。
异常经营法律意见书核查也不同于管理人的实际控制人或控股股东重大事项变更专项法律意见书核查，虽然两者都是对管理人进行全面核查，但异常经营核查往往会根据经营异常情形的不同而有核查重点，律师除就重点核查事项出具意见外，还要根据最新的管理人登记要求进行全面核查并发表法律意见；此外，最重要的是，经营异常核查有限期（一般为三个月）提交法律意见书要求，而且协会对法律意见书的出具内容和结论有明确要求，因此，整改方案的可行性、整改效率和有效性是出具符合要求的法律意见书的关键，也是异常经营核查程序终结的前提。
在重点事项核查+全面核查的指导思想下，律师不仅要按管理人持续合规要求进行全面核查，还需要就管理人的基本信息、财务情况、出资人、办公地、控股股东和实际控制人、关联方和关联交易、内控制度、人员、高级管理人员、产品运营合规情况、信息披露和报告情况、诚信信息等进行整体核查并发表法律意见。以下对其中涉及的重难点问题进行总结和经验介绍。
（一）对管理人财务情况的全面核查
管理人的财务情况包括几个维度，第一是实缴出资满足最低金额要求，第二是满足最低实缴金额的前提下，结合管理人的收入支出情况，能够维持机构未来一段期间的持续、稳定的运营，第三是财务账目能够体现管理人的合规展业、专业化经营，是否开展了与私募基金管理业务无关、甚至冲突的业务，最常见的，例如民间借贷，房地产开发等。从财务报表的大额应收、应付、长期股权投资、存货等科目记载事项中，我们能够进行初步核查，如果金额较大、发生频率高，管理人可能涉及借款、往来或房地产开发等冲突业务内容，律师应结合银行历史交易记录、关联方清单，核查其款项发生的原因、交易对手、是否涉及关联方或基金产品，并根据实际情况要求机构整改合规。
在进行财务核查期间，如果发现机构报表组成复杂，相关往来频繁、涉及主体较多、交易路径复杂，可以请第三方审计机构进行专项审计，说明该等科目的实际情况，律师在此基础上进行的性质分析判断会更准确，也便于在可行且必要的前提下制定整改方案。
（二）对管理人基金产品的全面核查
因核查要求是就是否持续合规全面发表意见，管理人在私募基金产品的运作管理方面是否合规就成为非常重要的核查事项之一。产品合规涉及的核查要点非常多，并且分散，且股权类和证券类私募基金的具体核查要点存在很大区别。总体而言，私募基金产品合规需要从募集、运作、退出清算等各个环节进行核查。
以股权类私募基金为例，律师应当收集和查阅各个基金产品的募集文件、基金合同、基金投资文件、投资决策文件、投资确权文件，包括历史基金的清算报告等从是否存在募集禁止行为（如公开宣传、承诺保本保收益、向非合格投资者募集、投资者适当性义务）、投资运作禁止行为（侵占挪用基金财产、管理人财产与基金财产混同、不当关联交易、违规嵌套投资、股权投资未确权或存在代持），是否及时提起清算，是否存在清算完成后违规使用基金产品载体的情形等。
对于管理人作为普通合伙人对外投资的合伙企业，应特别关注是否属于应备未备案的私募基金。虽然实务中对于“私募基金”的定义把握标准不统一，特别是对于是否存在募集行为难以客观判断，但从协会的反馈来看，协会对于该等有限合伙企业倾向于从严判断，特别是担任GP还从合伙企业收取费用报酬的情况，建议对管理人担任GP的未备案有限合伙企业进行梳理，通过注销有限合伙企业或管理人不再担任GP等方式完成整改。
（三）对关联私募基金管理人的核查
协会从《私募投资基金登记备案办法》开始明确加强对关联私募基金管理人的关注，如关联私募基金管理人出现重大经营风险，管理人可能面临被中止/终止办理登记、变更，暂停产品备案等后果。在对异常经营机构进行核查期间，如果出现关联私募基金管理人存在负面舆情、被投资者投诉等情形，协会可能要求律师就关联私募基金管理人的合规情况进行核查并发表意见。
实务中，关联私募基金管理人可能不会接受律师对其进行完整详细的核查，律师仅能够通过访谈、承诺函、外部公示信息等有限的尽调方式进行核查，这要求律师能够尽到合理的、审慎的尽调义务，并充分说明尽调过程和核查意见。如果关联私募基金管理人存在负面信息，律师还应判断该等负面信息的严重程度、是否构成对异常经营机构的实质影响，并通过隔离制度和措施、股权关系调整等方式建议整改措施。
（四）信息报送和信息披露合规情况
律师核查信息披露和信息报送情况，需要查阅AMBERS系统、从业人员管理平台、信息披露备份系统，结合基金合同约定的信息披露内容、方式、渠道进行全面核查。
三、给异常经营私募基金管理人的几点建议
如私募基金管理人收到协会的异常经营自律核查通知，全面自查、专业高效地整改和正面积极的态度非常关键，具体建议如下。
第一，通过内部自查或与协会沟通等方式，确认异常经营核查的原因，确定后续目标，如经评估有明确的展业需求，具备相应展业条件和展业能力，应当以限期内提交符合要求的法律意见书、尽快恢复产品备案和正常展业作为目标。
第二，确定目标并确认协会要求的异常经营核查期限（一般为三个月）后，机构应尽快委托经中国证监会备案的律师事务所进行评估，启动异常经营核查整改工作，在限期内提交专项法律意见书。
第三，律师将根据中国基金业协会的通知关注事项、关于异常经营专项法律意见书的内容要求和核查标准开展尽职调查工作，机构应当予以充分配合，协助律师制定切实可行的整改方案，并在核查期限内完成整改，无法完成整改的应当具备合理理由并提交整改计划和时间表，确保不会因未在限期内提交符合要求的法律意见书而被自动注销管理人登记。
第四，异常经营期间，机构无法备案新的产品，但对于在管产品应做好信息披露，并确保在产品管理、人员管理、信息报送、信息披露等其他方面持续合规，避免产生新的违规事项。
第五，由于各个机构在异常情形、整改进度方面存在差异，且异常经营核查期间监管法规还可能发生法规更新调整，异常经营核查程序可能会持续较长时间，期间收到协会的多次反馈。在此情形下，机构应当抱有耐心，与律师以及协会保持良好的沟通，专注于自查整改，从而推动异常经营核查早日结束、恢复正常展业。